Evrensel'den Sendika Uzmanı Onur Bakır'ın haberi şöyle:

KHK ne diyor?
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 1 Ocak 2018 tarihli tebliği, merkezi idarelerde kadroya, yerel idarelerde şirketlere geçirilecek işçilerin kıdem tazminatları ile ilgili herhangi bir düzenleme içermiyor. Aslında KHK ya da tebliğe eklenecek bir cümle tüm sorunu çözebilirdi. Ancak, böyle bir çözüm tercih edilmedi.

Bu yetmezmiş gibi, KHK ile şu şart getirildi:

“En son çalıştığı idare ile kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklardan feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek.”

Dolayısıyla işçinin başvuru sırasında beyanda bulunması (Beyan başvuru formunun içinde, ayrıca beyana gerek yok!) ve sınavda başarılı olup kadroya/şirkete geçişe hak kazandığında bu haklardan feragat ettiğine dair sulh sözleşmesi imzalaması gerekiyor.

TIKLAYIN - Taşerona kadro başvurusunda dikkat edilmesi gereken 10 nokta

Hangi dönemi ve hakları kapsar?
İşçi, sulh sözleşmesini imzaladığında, kamu kurum ve kuruluşlarında taşeron işçi olarak çalıştığı sırada hak ettiği, ancak ödenmemiş ne kadar hak ve alacağı varsa, bunlardan feragat etmiş olacak. Bu feragat, sadece işçinin son çalıştığı taşeron şirketi ve kamu kurumunu değil, işçinin daha önce kamuda taşeron olarak çalıştığı tüm kurum, şirket ve dönemleri de kapsayacak.

İşçi, iş sözleşmesinden doğan ve ödenmemiş ücret, fazla mesai ücreti, tatil çalışması ücreti gibi hak ve alacaklarını talep edemeyecek, dava yoluyla da isteyemeyecek.

Yine işçi, geçmişe dönük olarak kadrolu işçilerin haklarını talep edemeyecek, muvazaa kararlarına dayalı bir hak iddiasında bulunamayacak.
Ancak gerek KHK, gerek sulh sözleşmesi metninden hareketle bu feragatin sadece iş sözleşmesinden doğan hakları kapsadığı, toplu iş sözleşmesinden doğan hak ve alacakları kapsamayacağı sonucuna ulaşmak mümkün. Ancak bu konu farklı yorumlara da açık.

Kıdem tazminatını kapsar mı?
Gelelim kıdem tazminatına. Kıdem tazminatı iş sözleşmesinin sona ermesi halinde doğan bir haktır. İşçi, kıdem tazminatına, iş sözleşmesi sona erdiğinde (yasal koşullar da mevcutsa) hak kazanır. Doğmamış bir haktan feragat edilemez. İşçi, iş sözleşmesi devam ederken, kıdem tazminatından feragat edemez. İşçi iş sözleşmesi sürerken kıdem tazminatından vazgeçtiğine, kıdem tazminatı talep etmeyeceğine dair bir feragatname imzalasa bile hukuken geçerli olmaz.

Yargıtay kararlarından örnek vermek gerekirse: “... ‘Bu iş sözleşmesi kendiliğinden sona erecek olup tarafların sürenin sonunda kıdem ve ihbar tazminatı sorumlulukları olmayacaktır’ denilmekte ise de, sözleşmedeki bu hüküm geçersizdir. Zira, hak doğmadan baştan haktan feragat mümkün olmadığına göre…” (Yargıtay 7. H.D., 10.03.2016 tarih, 2015/38318E. ve 2016/5991 K. sayılı karar.)

Bu nedenlerle söz konusu beyan ve feragatnamenin (sulh sözleşmesinin), taşeron işçilerin kıdem tazminatını kapsaması hukuken olanaklı değildir. Kadroya ya da şirkete geçiş, taşeron işçilerin iş sözleşmesini sona erdirmez. İş Yasası’nın 6. maddesi gereği, işçilerin mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte, devralana (kamu kurumu ya da belediye şirketine) geçer. Dolayısıyla işçilerin kıdem tazminatı hakkı, başvuru ya da geçiş sırasında henüz doğmamış olacağından, işçilerin (Taşeronda geçirdikleri süreye ilişkin) kıdem tazminatı haklarından feragat etmiş sayılması mümkün değildir.

Sonuç olarak kadroya ya da şirketlere geçirilen işçilere daha sonra ödenecek kıdem tazminatlarında taşeronda geçen sürelerin de hesaba katılması hukuken zorunludur.

Yine benzer biçimde kullanılmayan yıllık izinler, iş sözleşmesi sona erdiğinde ücrete dönüşür. Yani taşeron işçilerin taşeronda çalışırken hak ettikleri ancak kullanmadıkları yıllık izinleri yanmaz. Bu izinlerin de devredilmiş sayılması gerekir. İşçilerin geçişten sonra yıllık izin süresi hesaplanırken, taşeronda geçirdikleri sürenin de dikkate alınması hem İş Yasası’nın 6. maddesinin hem de 56. maddesinin gereğidir. Aynı durum ihbar süresi ve diğer süreye bağlı haklar bakımından da söz konusudur.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı Jülide Sarıeroğlu da hemen her açıklamasında, işçilerin mevcut kıdem süreleriyle geçirileceklerini, feragatnamenin işçilerin kıdem tazminatını ve yıllık izin sürelerini etkilemeyeceğini söylüyor. Sayın Bakan, kendi bakanlığının çıkardığı tebliğe bir madde ekleyerek, kıdem tazminatlarının güvence altına alındığını açıkça düzenlemek yerine, kanal kanal gezip “Kıdemler yanmayacak” demeyi tercih ediyor. Hiç kusura bakmasın, Bakanın açıklamaları, taşeron işçilerin yüreğine su serpmiyor, taşeron işçileri ikna etmiyor!

Çünkü taşeron işçiler, kamuda çalıştıkları süre boyunca, haklarının nasıl hiç edilmek istendiğini defalarca ağzı yanarak öğrendi. Kamu kurum ve kuruluşlarının yasal olarak ödemekle yükümlü olduğu hak ve alacakları ödemediğine, işçiyi dava açmak zorunda bıraktığına defalarca şahit oldu. Kaldı ki yarın bir gün işçi kıdem tazminatına hak kazandığında, kamu kurumu işçinin taşeronda çalıştığı süreyi dikkate almaz, kıdem tazminatını eksik öderse, işçi yine dava açmak zorunda kalacak.

Çok uzağa gitmeye gerek yok. Kamu kurum ve kuruluşları taşeron işçilerin başvurularını alırken, KHK’ye ve tebliğe aykırı bir biçimde birçok belge, evrak ve hatta sulh sözleşmesi istedi. Kamu kurum ve kuruluşları, KHK’yi, tebliği ve Bakanın açıklamalarını hiçe sayarak bildiğini okudu. İşçilerden kefil bile isteyenler çıktı. Bugün bunu yapan kamu kurumlarının, yarın, sulh sözleşmelerine dayanarak kıdem tazminatlarını eksik ödemesi hiç de şaşırtıcı olmaz. Burası Türkiye!

Bu durum söz konusu olduğunda işçiler, önce ara bulucuya gitmek, sonra da yine mahkeme koridorlarını arşınlamak zorunda kalacak. Mahkeme, Bakanın ne dediğine değil, KHK’nin ne dediğine ve sulh sözleşmesinin içeriğine bakacak. Hukuken varılması gereken sonuç belli. Yukarıda belirttiğimiz üzere taşerondaki sürenin dikkate alınması gerekli. Ancak mahkemelerin bu yönde bir sonuca varacağını kimsenin garanti etmesi olanaklı değil. Kaldı ki, işçinin mahkemeye gitmek zorunda kalma ihtimali başlı başına bir sorun.

Sonuç: Feragatten tümüyle vazgeçilmeli!
Kıdem tazminatını kapsasın ya da kapsamasın hiç fark etmez. Kadroya ya da şirkete geçiş için, geçmiş hak ve alacaklar ile açılmış davalardan feragat etme şartı, haksızlıktır, hukuksuzluktur, ayıptır, zulümdür. İşçinin emeğine ve alın terine şantaj yoluyla el koymaktır. “Feragat yoksa kadro da yok” demek, taşeronların ve kamu kurumlarının emek hırsızlığını, devlet eliyle örtbas etmektir.

Dava açanların durumu

Çok önemli bir mesele daha var. Hocam Dr. Murat Özveri’nin ikaz ettiği üzere, daha önce kamuda taşeronda çalışırken iş sözleşmesi sona ermiş (Örneğin işten çıkarılmış) ve kıdem tazminatı için dava açmış, bugün de aynı ya da farklı kamu kurumlarında taşeron olarak çalışan işçiler söz konusu. Bu işçilerin önceki çalışmalarından kaynaklı kıdem tazminatı hakları doğmuş durumda. Ancak bu işçiler, KHK gereği kadroya ya da şirkete geçebilmek için bu davalarından veya icraya koyduğu alacaklarından feragat etmek zorunda kalacak. Dolayısıyla işçinin dava konusu yaptığı süreye ilişkin kıdem tazminatı yanmış olacak.

Bir örnek üzerinden somutlayacak olursak;

* İşçi (A) kurumunda 2006-2015 yılları arasında taşeron işçi olarak çalışmış ve 2015 yılı sonunda kıdem tazminatı ödenmeden işten çıkarılmış olsun.

* İşçi kıdem tazminatı için (A) kurumuna dava açmış ve davası devam ederken 2016 yılında (B) kurumunda taşeron işçi olarak işe başlamış olsun.

* İşçi 2018 yılı başında (B) kurumunda taşeron işçi olarak çalışırken kadroya alınmış olsun ve kadroya alınabilmek için de (A) kurumuna açtığı davadan feragat etmiş olsun.

* İşçi 2020 yılına kadar (B) kurumunda kadrolu işçi olarak çalışsın ve emekli olsun.

İşte bu durumda işçinin kıdem tazminatı 2016 ila 2020 arasındaki süre dikkate alınarak hesaplanacak. 2006-2015 dönemine ilişkin dava konusu yapılmış süre, feragat nedeniyle dikkate alınmayacak.

Dışarıda kalanların durumu
İşçi, kapsamdaki bir idarede ve ihalede çalıştığı halde:

a) Koşulları sağlayamadığı için (Örneğin emekli olduğu için) başvuru yapamıyor olabilir,

b) Koşulları sağladığı halde başvuru yapmamış olabilir,

c) Başvuru yaptığı halde kadroya ya da şirkete geçirilmeye hak kazanamayabilir (Örneğin sınavda başarısız olmuş olabilir).

Bu işçilerin çalıştıkları ihaleler, geçiş süreci sona erdiğinde (en geç 2 Nisan) sona ermiş sayılacak. Kuvvetle muhtemel ihalelerin sona ermesi ile birlikte bu işçiler de işten çıkarılacak.

Peki, bu durumda, işçilerin kıdem tazminatı ne olacak?

KHK ve tebliğ bu konu ile ilgili de bir düzenleme getirmedi. Ancak kıdem tazminatına ilişkin yasa maddesine göre, işçinin kıdemi 1 yıl veya daha fazlaysa ve işveren işçiyi işten çıkarıyorsa (İş Yasası 25/2’ye dayanan haklı nedenle derhal fesih hariç), işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. İhalesi sona erdiği için işten çıkarılacak işçiler için 25/2 durumu söz konusu olmadığı için, bu işçilere de kıdem tazminatları ve diğer yasal haklarının ödenmesi hukuken zorunludur.

Torba kanun
2014 yılında çıkarılan torba kanun gereği işçilere kıdem tazminatlarını, son çalıştıkları kamu kurumunun ödemesi gerekmektedir. Ancak kamu kurum ve kuruluşlarının bugüne kadarki keyfi tutumları göz önünde bulundurulduğunda, uygulamada sorunlar yaşanması kuvvetle muhtemeldir. Öte yandan hukuken durum açık olmasına rağmen, işçilere kıdem tazminatı ödenmediğinde, yargının farklı bir sonuca varması da olasılık dahilindedir.